De ce în România sunt atât de multe procese în legătură cu atribuirea contractelor de achiziție publică?

La o privire mai atentă am observa că instanțele admit adesea, măcar în parte dacă nu în totalitate, cererile operatorilor economici și obligă autoritatea contractantă să modifice modul în care a evaluat ofertele sau a conceput documentația de atribuire. Așadar, autoritățile contractante, în prea multe situații, greșesc. De ce oare? Până la urmă achiziția publică este un contract prin care diverse entități publice cumpără de la operatori economici (utilizând fonduri publice) produse, lucrări sau servicii. Parlamentul a adoptat (între altele) o Lege a achizițiilor publice. Guvernul a adoptat norme de aplicare a Legii achizițiilor publice. De ce se greșește când se aplică legislația achizițiilor publice? Cât de greu să fie să aplici corect o lege?

Dacă ne aplecăm să înțelegem cu adevărat ce înseamnă domeniul achizițiilor publice, suntem nevoiți să admitem că nu este facil să atribui un contract de achiziție publică. Pentru că pentru a atribui și implementa un astfel de contract nu este suficient să încercăm să aplicăm dispozițiile Legii privind achizițiile publice și ale normelor de aplicare deoarece contractul de achiziție publică, chiar dacă este semnat în România, este un concept care aparține dreptului Uniunii și nu dreptului național. Cu alte cuvinte, nu numai Legea națională a achizițiilor publice și normele de aplicare stabilesc regulile aplicabile atribuirii și implementării contractului în cauză ci și alte acte care nu sunt de drept național. Acest aspect a fost clarificat de Curtea de Justiție a Uniunii Europene care a decis în sensul că nu este relevant dacă un contract este considerat a fi sau nu de achiziție publică în legislația unui anumit stat membru, atât timp cât prin trăsăturile specifice respectivul acord de voință se încadrează în domeniul de aplicare al directivelor privind achizițiile publice, astfel cum rezultă și din exemplele următoare:

v „În ceea ce privește calificarea din punct de vedere juridic a spațiului de parcare de către guvernul francez, se constată că definiția contractului de achiziție publică de lucrări ține de domeniul dreptului comunitar, întrucât articolul 1 litera (a) din Directivă nu conține nicio trimitere expresă la dreptul statelor membre pentru a determina sensul și sfera acesteia, nu este necesar a se determina care este calificarea respectivului contract în dreptul francez pentru a judeca dacă această convenție ține de domeniul de aplicare al directivei”[i].

v „Întrucât guvernul italian a insistat, în repetate rânduri, asupra faptului că din jurisprudența națională rezultă că anumite convenții precum convențiile în litigiu trebuie calificate drept concesiuni de servicii, trebuie amintit, cu titlu prealabil, că definiția contractului de achiziții publice de servicii ține de domeniul dreptului comunitar, astfel încât calificarea în dreptul italian a convențiilor în litigiu nu este relevantă pentru a stabili dacă acestea din urmă intră în domeniul de aplicare al Directivei 92/50 (…)”[ii].

v „În acest sens, trebuie reținut că definiția contractului de achiziție pu­blică de servicii este o chestiune care ține de dreptul comunitar, având drept rezultat că este irelevantă calificarea Acordului de Cooperare în dreptul spaniol pentru determinarea dacă acesta ține de domeniul de aplicare al Directivei 92/50”[iii].

În acest context, directiva privind achizițiile publice în vigoare[iv] a subliniat particularitatea conceptului de achiziție publică de a include un ansamblu de tipuri de contracte (care pot beneficia de diferite denumiri în legislațiile statelor membre), explicând la par. (4) din preambul principalele repere care trebuie avute în vedere pentru a realiza o corectă calificare a regimului juridic care guvernează un astfel de contract:

v „(…) Normele Uniunii privind achizițiile publice nu sunt menite să acopere toate formele de plăți din fonduri publice, ci numai pe cele care vizează achiziția de lucrări, de produse sau de servicii cu titlu oneros prin intermediul unui contract de achiziții publice. Ar trebui să se clarifice faptul că astfel de achiziții de lucrări, de produse sau de servicii ar trebui să facă obiectul prezentei directive, indiferent dacă sunt puse în aplicare prin achiziție, leasing sau alte forme contractuale.

Noțiunea de achiziție ar trebui interpretată în sens larg, ca obținerea beneficiilor de pe urma lucrărilor, a produselor sau a serviciilor în cauză, fără a implica în mod necesar un transfer de proprietate către autoritățile contractante (…)”.

Așadar, atunci când aplicăm legislația națională trebuie să avem în vedere că aceasta nu s-a născut la alegerea exclusivă a legiuitorului național ci din transpunerea unor directive ale Parlamentului European și ale Consiliului, directive în legătură cu care Curtea de Justiție a Uniunii Europene a pronunțat pe parcursul mai multor decenii sute de hotărâri care, la rândul lor, trebuie avute în vedere deoarece oferă cheile de interpretare ale multor concepte. În plus, chiar dacă Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene („Tratatul”) nu conține articole expres dedicate achizițiilor publice, în fapt, anumite principii ale Tratatului sunt incidente în materie și au determinat apariția unor principii care derivă din ele[v].

Astfel, în procesul de atribuire și de implementare a contractului de achiziție publică trebuie avute în vedere în mod complementar legislația națională, directivele transpuse prin aceasta, jurisprudența Curții de Justiție, anumite dispoziții din Tratat.

În plus, legislația achizițiilor publice din România se modifică foarte des. De la adoptarea pachetului legislativ cu incidență în domeniul achizițiilor publice în luna mai 2016, numai asupra Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice s-a intervenit, sub multiple aspecte, prin 11 acte normative de completare și modificare. Și la o minimă analiză se observă că legiuitorul realizează diverse modificări pentru că textul inițial era, după caz, fie incomplet fie de-a dreptul greșit[vi]. Deci nici legiuitorului român nu îi este neapărat la îndemână acest sector.

Sigur că Agenția Națională pentru Achiziții Publice publică diverse exemple de bune practici, însă acestea nu pot rezolva fiecare problemă întâlnită la atribuirea fiecărui contract.

Și ar mai fi ceva de observat. Deși este o ramură de drept evident complexă, dreptul achizițiilor publice este inclus marginal în programele de studii de licență în facultățile din Romania[vii]. Între altele pentru a îndeplini condițiile necesare implementării de proiecte finanțate din fonduri europene s-a instituit ocupația de expert în achiziții publice care a presupus (până de curând[viii]) parcurgerea unui număr mic de ore de pregătire, cu formatori, de regulă, din afara mediului academic[ix]. Deși în piața de profil au fost creați probabil mii de astfel de experți, mulți angajați în sectorul public, conform statisticilor oficiale ale Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor[x] („Consiliul”) numărul contestațiilor admise anual împotriva modului de redactare a documentațiilor de atribuire și de evaluare a ofertelor este de ordinul miilor, în creștere de la an la an. Doar în anul 2021 valoarea estimată totală a procedurilor de atribuire în care Consiliul a pronunțat decizii de admitere a contestațiilor și de remediere a procedurilor de atribuire a fost de 24.238.929.888,91 RON, echivalent a 4.926.211.261,05 EURO[xi]. Simplificând, doar în anul 2021 investiții de miliarde de euro au fost amânate pe termen greu de cuantificat deoarece în mii de proceduri operatorii economici au demonstrat că autoritățile contractante au greșit în modul de redactare a documentației de atribuire sau în procesul de evaluare. Și nu putem ignora faptul că numărul procedurilor în care operatorii economici formulează contestații este mic raportat la numărul total de proceduri în derulare și din cauza cauțiunii care trebuie constituită pentru a înregistra o contestație, cauțiune care a ajuns să fie stabilită de către legiuitorul român de o astfel de manieră încât să reprezinte mai degrabă o piedică în calea unui contestator onest decât un mijloc de descurajare a unui „contestator de profesie”.

De ce sunt atât de multe procese în legătură cu atribuirea contractelor de achiziție publică și de ce contractele se semnează atât de greu? Pentru că operatorii economici identifică anual în mod corect mii și mii de nelegalități în redactarea documentației de atribuire și/sau în procesul de evaluare. Iar respectivele greșeli se fac deoarece legislația incidentă este complicată, pregătirea teoretică în domeniu este insuficientă și se evită contractarea de către autoritățile contractante de servicii de furnizare de activități de achiziție auxiliare[xii].

În acest context s-a născut Pastila de Achiziții Publice.

***

Monica Amalia Rațiu este conferențiar universitar doctor la Facultatea de Drept a Universității din București. Este co-inițiator al programului de Master Achiziții publice, concesiuni și parteneriat public-privat, program în cadrul căruia este titularul disciplinelor Contractul de achiziție publică și Proceduri de atribuire. A introdus și este titularul disciplinei Dreptul achizițiilor publice la programul de licență. Desfășoară o susținută activitate de cercetare științifică, publicând în mod constant studii, manuale și monografii în domeniu (lista de lucrări). În paralel cu activitatea academică, desfășoară o bogată activitate practică în domeniul achizițiilor publice, concesiunilor și parteneriatului public-privat în calitate de avocat fondator al societății de avocați Rațiu & Partners.

[i] Hotărârea din 18 ianuarie 2007 pronunțată în Cauza C‑220/05, Jean Auroux şi alţii împotriva Commune de Roanne, par. (40), reiterând concluziile de la par. (36) din Hotărârea din 20 octombrie 2005 pronunțată în Cauza C‑264/03, Comisia Europeană împotriva Franţei.

[ii] Hotărârea din 18 iulie 2007 pronunțată în Cauza C‑382/05, Comisia Comunităților Europene împotriva Republicii Italiene, par. (30).

[iii] Hotărârea din 18 decembrie 2007 pronunțată în Cauza C‑220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia împotriva Administración General del Estado, par. (50).

[iv] Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE.

[v] Curtea de Justiție a recunoscut incidența și în materia achizițiilor publice a unor prevederi ale Tratatului care regle­mentează anumite principii care privesc manifestarea unor libertăți fundamen­tale, cum ar fi libera circulație a mărfurilor, libertatea de stabilire și liber­tatea de a furniza servicii. În timp, jurisprudența a consacrat și existența unor principii considerate a deriva din acestea, respectiv egalitatea de trata­­ment, nediscri­minarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența, principii care au fost incluse, în mod treptat, și în textul directivelor de profil.

[vi] Pentru exemple de reglementări incomplete sau greșite vezi M. A. Rațiu Dreptul achizițiilor publice, Volumul I, ediția a III-a revizuită și adăugită, editura Universul Juridic 2022, p. 140-170. Erorile de reglementare în cauză au fost semnalate cu argumente suplimentare în prima ediție a lucrării publicată la aceeași editură în anul 2017.

[vii] Până în prezent pare că doar Facultatea de Drept a Universității din București a inclus Dreptul achizițiilor publice în cadrul studiilor de licență. Se pot identifica în sistemul nostru de învățământ câteva universități care organizează programe de master sau studii post universitare în legătură cu domeniul achizițiilor publice, însă nu neapărat în cadrul facultăților de drept.

[viii]https://anap.gov.ro/web/autoritatea-nationala-pentru-calificari-a-aprobat-standardul-ocupationalexpert-achizitii-publice-revizuit-de-anap/

[ix] În noile condiții ale standardului ocupațional pentru ocupația de Expert Achiziții Publice care presupun un număr considerabil de ore de pregătire și formatori deținători de diplome de master sau doctorat, sperăm că, în timp, situația se va îmbunătăți.

[x] Cu titlu de exemplu raportul de activitate al CNSC vizând anul 2021 accesibil la http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/2022/raport/Raport.2021.RO.pdf.

[xi] Informații cuprinse la p. 5 din Raportul de activitate al Consiliului pe anul 2021.

[xii] Activitățile de achiziție auxiliare au fost reglementate de Directiva 2014/24/UE privind achizițiile publice pentru a oferi autorităților contractante asistență și suport în procesul de atribuire și implementare a contractelor. Aceste servicii includ, între altele, asistență și consiliere cu privire la desfășurarea ori structurarea procedurilor de achiziție publică, sau pregătirea și administrarea procedurilor de atribuire în numele și în beneficiul autorității contractante.

(Fluierul)